Em resposta a e-mail, sobre uma questão real, obtivemos de Marlusse Pestana Daher, o texto abaixo sobre a "Adoção Nuncupativa", trabalho este divulgado originalmente no site Jus Navigandi e que serve para os diversos casos que, com certeza, vem acontecendo em nosso país.
SUMÁRIO:Introdução; Filhos de criação; Adoção à brasileira; Adoção segundo o Estatuto; Convivência humana e direito; Nuncupo; Um fato; Adoção nuncupativa.
Introdução
"Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado" diz o art. 185 do Código de Hamurabi, pelo que se conclui que adoção é um instituto cuja cogitação legal dista de milênios. Sempre haverá quem precise de uma família por ter perdido a própria ou dela tiver-se por qualquer circunstância afastado.
Adoção, do latim "ad" = para + "optio" = opção, conota a idéia de uma opção deliberada.
Em direito, sempre foi entendida pelo ato de perfilhar alguém ou assumir na condição de filho, fazendo gerar aquelas relações previstas para a família biológica, inclusive a de impedimento para o matrimônio entre adotante e adotado.
No Código Civil Brasileiro, sem cogitar-se de condição, nem termo tem como forma a escritura pública perante o tabelião competente. Ali, a rigidez da norma é mais restritiva a possibilidade de adotar. Estabelece que "só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar; que o adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado; para que sejam dois os adotantes têm que ser casados há mais de cinco anos".
Seguem-se ainda, outras exigências minoradas pelo advento do Estatuo da Criança e do Adolescente, com ampliação das possibilidades. Claro que faz exigências fundamentais, mas visando, sobretudo a finalidade social a qual o ato se destina, preocupa-se fundamentalmente ou principalmente com a colocação da criança em uma família-substituta, convencido de que os direitos irrenunciáveis que a ela assistem, até por se constituir em prioridade absoluta, navegam no seio de uma família.
Entre o que melhor apresenta de relevante está o de que a família que substitui a natural seja preservada de eventuais riscos, inclusive com o cancelamento do registro original de nascimento que se transforma em legalmente inexistente.
Depois de superar o código civil em seus termos, o estatuto o substituiu, de modo que, segundo sua letra é que se dá adoção, seja nacional e até internacional, esta agora também, em estrita observância com o que dita Convenção de Haia a respeito.
Filhos de criação
No tempo dos nossos avós (expressão que neste sentido, as gerações dos últimos anos não usarão) as casas se enchiam de filhos de outros pais e era com respeito e até verdadeiro orgulho que se ouvia dizer deles: tiveram 15 filhos e criaram 12...
Eram os filhos de criação, as vezes, sejamos honestos, destinados aos trabalhos domésticos exclusivamente, ainda que freqüentassem escola. Não eram pessoa da família, raramente, algum se sentava à mesa de refeição da família e nunca se arrogaram, sabiam que não tinham, direitos sucessórios. Se na maioridade não batessem asas, saiam casados, ou permaneciam ali, mudando só de casa. Quantos passaram a servir as famílias dos filhos, às vezes dos netos dos seus "pais de criação".
Constituíram-se assim, em pessoas muito queridas. Alguns sumiram de vista, mas outros nunca esqueceram seus benfeitores e sempre houve quem "um belo dia", voltava para uma visita.
Adoção à brasileira
Mais rara nos últimos tempos, foi com muita naturalidade, freqüentíssima em outros e teve sempre como razão propulsora um sentimento humanitário e de bondade. Passava a largo da lei. Traduzia-se no ato de muitos que "apanharam" em hospitais ou em outro lugar, ou receberam das próprias mães sob alegação de falta de condições para criá-las, crianças recém-nascidas ou não, registraram como se fossem seus filhos e nunca se ouviu dizer que em qualquer tempo, pudessem ter sido questionadas pelos adotados ou por quem quer que seja.
Recebeu o título de adoção à brasileira.
Adoção segundo o estatuto
Com as mudanças que se processaram, a ação dos meios de comunicação social, outros fatores, como as chamadas facilidades da vida moderna, principalmente, além da ação decisiva da Igreja com a sua opção preferencial pelos pobres, tornou-se claro o conhecimento de que adoção se faz, através de requerimento judicial.
É decisiva a divulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente nos seus diversos aspectos e a grande maioria sabe que segundo os termos dessa lei é que se procede à uma adoção.
De fato, o estatuto inovou com a chamada colocação em família substituta, de três modos ou mediante tutela, guarda ou adoção.
Quem quiser adotar terá que comprovar sua efetiva disposição, tanto quanto a capacidade física, social, psíquica e econômica. Uma equipe inter disciplinar entra em ação e só mediante o resultado das diversas diligências que procede finalizando com um relatório é que virá o juízo do ministério público e finalmente o deferimento mediante sentença que uma vez passada em julgado torna a adoção irreversível.
Convivência humana e direito
Tudo em direito é dinâmico. A convivência humana, ao longo dos tempos, vem-se encarregando de criar situações as mais diferenciadas, com origem em inúmeras circunstâncias. Mantém em estado de repouso as pessoas envolvidas, principalmente seus ânimos. E, geralmente, tem sido debitado à questões patrimoniais ou econômicas o ônus de ser ponto de partida das desavenças que venham a surgir, ou seja, nelas é que se criam desagradáveis "zonas-de-conflito".
Quando os ditames da boa convivência não se revelarem suficientes, quando forem esquecidos tantos momentos bons anteriormente vividos, quando o clima de família tantas vezes respirado em comum, asfixiar, impõe-se a necessidade de invocar a tutela jurisdicional do estado.
Daí a necessidade de que o juiz de direito se revele capaz de ver além das aparências, de buscar a solução nas entrelinhas da lei se necessário, na analogia e nos costumes. Principalmente, estar atento ao que recomenda o art. 5º da Lei de introdução ao código civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", pois sua resposta deve ter em conta o grito pela melhor justiça.
Nuncupo
Nuncupo significa proclamar, pronunciar-se solenemente, declarar, adotio nuncupata, adoção solenemente proclamada, afirmar solenemente que os posteres receberiam o espólio. (Dizionario della lingua latina – Socuta Editrice Internazionale – Torino – 1946).
Nuncupativo vem do verbo "nuncupare" – chamar, nomear, declarar. (Dicionário latino, Ed. Saraiva). No Direito Romano, se chamava nuncupatum testamentum o testamento apenas de boca.
O Código Civil Brasileiro adotou a idéia, mas uma única vez como advérbio, usa o termo: "As pessoas designadas no art. 1.660, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar nuncupativamente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas". (art 1.663)
Com guerras, na acepção do termo, não convivemos, mas com convivência duradoura entre homem e mulher em nossa sociedade, sim. Por isto, o quinto melhor código civil do mundo, que é o nosso, preveniu a possibilidade de procederem à celebração do casamento. "Em caso de iminente risco de vida (in articulo mortis), as partes podem chamar, pedir o comparecimento da autoridade ou de seu substituto para celebrar-lhes o casamento na presença de seis testemunhas. (inc. II, art. 199).
A este, por analogia, com o testamento nuncupativo (testamento de boca), se denominou casamento nuncupativo.
Um fato
De um jurista iniciante, do interior mineiro, via e-mail, nos chegou a seguinte colocação: "há cerca de quarenta anos, uma senhora casada, sem filhos, "apanhou" na maternidade da cidade, uma criança do sexo masculino e levou para casa. O marido não a quis assumir em qualquer termo. Um fazendeiro vizinho, solteiro, se encanta, pega o menino, leva para casa, cria com ajuda da mulher de um dos seus empregados. Tornou-se pai de fato. O menino cresceu, casou-se, continuou morando com o pai, seus filhos chamavam a este de avô e todos se referiam a ele como filho de tal pai. O relacionamento entre eles era realmente de pai para com o filho e de filho para com o pai.
A realidade era tão forte que nenhum vento jamais soprou para a necessidade de que a consolidação daquela realidade requeresse algo mais.
Com a morte do fazendeiro, sem ascendentes, os colaterais buscaram a herança.
À alegação que fizeram de que o rapaz não era filho, foi contraposta com uma escritura pública de aquisição de uma área de terra, quando o mesmo ainda era "menor impúbere" da qual consta que "neste ato, Fulano de Tal é representado por seu pai, Beltrano de Tal".
Corria o tempo em que a forma exclusiva de adotar era escritura, quando não se exigia "condição, nem termo" exatamente como previsto no art. 375 - A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, nem termo. (CC)
Perguntou-nos aquele colega:
Este rapaz tem direito à herança do fazendeiro?
No mesmo momento, procedendo à analogia, respondemos: sim. Trata-se de uma adoção nuncupativa.
Adoção nuncupativa
As mutações no direito vêm continuamente cedendo às fortes pressões das mudanças pelas quais passam a sociedade, pois, deve ser sensível às situações peculiares que a convivência humana recomenda, chegando mesmo a impor, sob pena de assumir a responsabilidade pela ausência de paz que puder causar no ânimo de alguém.
Durante muitos anos, hostilizaram-se pessoas vivendo em concubinato, chegavam a ser olhadas transversalmente. Novos horizontes trouxeram-nas ao convívio aceitável. Veio a lhes ser reconhecido, no caso da mulher especificamente, indenização pelos serviços que prestou enquanto convivente, ao se separar. Nem se olvide que a jurisprudência dos tribunais, mediante reiteradas decisões contribuiu decisivamente para o advento do que veio a prever a Constituição Federal de 88: "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". (§ 3º art. 226).
Por extensão, todas as ações que versam sobre tal união são tratadas em varas de família.
Tais pressupostos especificamente, arrimam nossa convicção de que aquela é, com todas as letras, caso de uma adoção nuncupativa.
Se bem atentarmos, como dito inicialmente, repetindo, vamos convir. "Nuncupare significa proclamar, pronunciar-se solenemente, declarar, adotio nuncupata, adoção solenemente proclamada, afirmar solenemente que os posteres receberiam o espólio". Já tendo sido pacificado que na mencionada circunstância se dá um casamento nuncupativo, nada falta ao caso enfocado para ser uma adoção nuncupativa.
Com muito mais razão que ao casamento, onde os cônjuges são meeiros, adotio nuncupata se refere a filho e quem é filho, herdeiro é.
Como tudo que é novo vai provocar acirradíssimos embates. A irresignação dos vencidos não se furtará a percorrer todos os caminhos que ainda estejam abertos, a cada decisão que os desfavorecer.
Uma coisa é certa, se pelas características e pela semelhança com a prestação da reverência recíproca devida e cumprimento dos deveres de respeito e fidelidade mútua erigiram a união estável à condição de entidade familiar, será sua correspondente na relação entre pais e filhos a reconhecer entre estes o vínculo parental.
Adota nuncupativamente quem no exercício pleno de sua capacidade de decidir, mediante qualquer forma, declara ser pai de uma criança socialmente reconhecida como seu filho.
