A jurisprudência dos tribunais, mesmo antes do advento da Lei Complementar 116/03, tornou-se mais pacífica após o julgamento do Recurso Extraordinário 176.626/SP, Min. Relator Sepúlveda Pertence, DJ 11.12.1998, acórdão unânime, no qual o problema do software como propriedade intelectual, mercadoria ou serviço foi exaustivamente debatido. Senão vejamos:
"EMENTA: (...) III. Programa de computador ("software"):
tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio."
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